資本主義とproperty 信仰
個人的なことですが、私は法学部の出身で現在は法学者と称していますが、それは今世紀に入ってからのことで、博士号をいただいたのは経済学が先で、1990年です。博士号取得後間もない1992年に、NTTアメリカの社長として赴任して直ぐに実感したのが、「アメリカは経済学の教科書に出てくる通りの資本主義の国だ」ということでした。この感覚は、同じ資本主義を唱えていても、日本に居たのでは分からないでしょう。今回は、経済学がいう資本主義とはどういう仕組みなのか、それが法制度にどのように反映されているのか、を考えてみます。
・国民皆保険は社会主義か
この問題を考えるには、オバマ・ケアと称されている医療保険制度に関して、米国の世論が二分されている状況を例にするのが良いと思います。2大政党制が定着している米国では、共和党の大統領が前任の民主党の大統領がやったことを「全否定」するのは珍しいことではありませんが、トランプの主張は例によって「度が過ぎる」ほど過激なものです。そして、それに賛同する有権者が一定比率で存在するのです。
米国は何事につけ個人の自由な意思を重んずる国で、医療保険についても「入りたい人が入ればよい」という任意加入の仕組みを採ってきました。高齢者向けのMedicareや、低所得者向けのMedicaidといった最低限の公的保障はありましたが、無保険者が4800万人（全国民の15％）に達し、医療費も高騰するという深刻な問題を抱えていました。
オバマ・ケアは、従来どおり個人が民間の健康保険を購入する枠組みを維持しつつ、① 個人による医療保険加入の義務付け、② メディケイドの対象拡大、③ 従業員へ医療保険を提供しない企業に対するペナルティなどを盛り込み、これによって10年間で無保険者を3200万人減らし、65歳以下の保険加入率を83％から94％に引き上げることを目指しました。したがって、従来から個人で十分な健康保険を購入していた自営業者や、勤務先経由で購入していた被雇用者には、直接的な影響や変化はほとんどないとされています。
ところが、こうした改革に反対する主張の陰には「健康保険は自助努力で賄うべきで、国家が税金で運営するものではない」という、信仰にも近い根強い意識が感ぜられます。これは、国民皆保険に慣れきった日本人からすれば、「差別意識」と呼ぶほかないと思われるかもしれません。しかし、資本主義の原点に帰って考えれば、「国家が個人生活に介入することは認めない」という、ごく素朴な「市場原理」に基づく発想とも言えるのです。
・アメリカには「市場」がある
なぜなら、資本主義とは文字通り「資本」が優位の社会に他ならないからです。市民革命によって生まれた近代社会は、政治的には民主主義、経済的には資本主義を旨としています。それは、市民革命の担い手がかつては生産手段を持たず、領主に隷属せざるをえなかった下層階級だからで、彼らが「自ら物を所有する」ことに期待を込めて生まれたのが近代社会だからです。そこでは政府の役割は、安全保障などの限定的な範囲にとどまります（いわゆる「夜警国家」）。
資本主義の理念を実現する手段が、経済的には「市場」機能であり、法的にはpropertyに代表される「物に対する支配権」です。後者は奥歯に物が挟まったような言い方で申し訳ありませんが、日本では「所有権」のことだと考えておいてください（わが国の所有権と、英米法におけるpropertyとは微妙な差があるので、「物に対する支配権」と言ったのですが、この微妙な差は後に大きな差であることが判明します）。
私は、たまたま経済学を学んだ直後にアメリカに渡ったので、教科書に出てくるような「市場」がそこに存在することを知って驚きました。経済学の教科書の初めの方には、需要曲線と供給曲線が登場し、その交点で需給均衡するとの説明が出てきます。私は、それは試験管の中にしか存在しない「虚構」だと思っていたのですが、アメリカという「新世界」では限定的ではあっても、存在し得ることを実感しました。
また、仮にこの原理が適用できない事態になれば、理論を諦めるのではなく「理論に合わせて現実を変える」ことこそ必要だ、とする見方が強いことにも気づきました。例えば、自主決定を最大限尊重し、取引に関する規制は極力少なくすること。商流でいえば「ゼロから新商品を開発し販路を開拓すること」、物流では「航空機・自動車・船舶・鉄道など運送手段の組み合わせの最適化」や、「デポの立地の選択」などが自由にできること（経済活動の自由）は、「資本主義の神髄」として尊重されています。
そのアドバンテージがIT革命の波に乗り、現在のGAFA支配（Google、Amazon、Face Book、Appleなどの米国発グローバル企業の支配構造）につながっていることは言うまでもありません（ここには、独禁法問題という別の課題も生まれますが）。しかし、これは資本主義のメリットだけを強調した見方で、その間にリーマン・ショックにつながった「強欲資本主義」（Greed Capitalism）の欠点が露呈したことも、忘れてはならないはずです。つまり、前のパラグラフまでの説明は「効率」を第一義とする限り正解ですが、そこには「公平」の要素が見当たりません。経済学の課題の中には「公平」が欠かせないと考えるなら、両者のバランスを保たなければなりません。
だが、20世紀の妖怪（マルクスとエンゲルスが『共産党宣言』で自己規定した言葉）である共産主義を倒して以降、アメリカ人の中に生まれた「大切なのは『資本』の力だ」という自信が揺らぐことはなく、同時にその法的な根拠であるproperty信仰は今日でも続いています。
・Cyber Squatting
このような信仰が、インターネットにそのまま適用できるかが問われたのは、1990年代中葉のインターネットの商用化当初に発生したCyber Squatting（サイバーにsquatting = 居座りを組み合わせた造語）問題です。ドメイン名の取得は原則として「早い者勝ち」で、割り当ての際に商標との関係は考えられていません。そのため、ドメイン名を実際には使用せず、将来高く売りつけるためだけに取得する者が、企業の社名や商標を先にドメイン名として取得した場合、その企業は同一のドメイン名を取得できなくなります。
ドメイン名における紛争は典型的にはUniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy（UDRP）に従って、Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) によって解決されます。この例に当てはまる法律としては商標法（米国ではLanham Act）が一番近く、商標権を取得済みの人や法人が、商標と同じと考えられるドメイン名を使用する（潜在的あるいは優先的）権利を持つという発想は、propertyアナロジーでは自然ですが、結果としては、商標の取得者を有利に扱うことになります。
しかし、Cyber Squattingにおいて商標の取得者のドメイン名を優先的に割り当てることは、直感的に理解し易いもので大方の支持があったのか、あるいはsquatterの行為は不公正だとする意見が強かったのか、まず保護されるべきは消費者の信頼感だとされたためか、Anti-cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) of 1999という法律の制定によって、商標取得者を優先することが是認されています。
・Trespass to Chattel
これに対して、「サーバーに過大な負荷をかけることはサーバーの所有者のpropertyの権利を侵害する」という論理構成はどうでしょうか。
このような事案で最も頻繁に使われるのは、trespass to chattel（動産に対する侵害）という概念です。これは不動産に対するtrespass（不法侵入）の法理を動産にも拡大したもので、現行のrestatement（判例法の国である米国で、過去の判例から一般的法理を抽出し条文化することで、州などにおける立法の参考にする資料）であるRestatement（Second）of Tortでは、‘intentionally—-disposessing another of the chattel, or using or intermeddling with a chattel in the possession of another’ ( 217条) とされています。
したがって、侵害を主張する側は 1) 故意、2) 動産に対する介入、3) 実際の損害、を証明しなければなりませんが、このうち第3点は、不動産への不法侵入の場合は不要とされています。つまり、不動産の場合は損害が発生しないような侵入であっても、侵入それ自体が違法あるいは不法となるのです。
そこで動産への侵入であっても、初期の判決では、3) を不要とするeBay v. Bidders’ Edge判決（100 F.Supp.2d 1058 (N.D. Cal. 2000)などがありました。この事例は、eBayというオークション最大のサイトに対して、まとめサイトを運営するBidders’ Edgeが反復・継続的なクロールをかけたのに対して、eBay がTrespass to Chattelで訴えたもので、判決はeBay の勝訴で、かつ実害の証明を不要としました。
しかし、Intel v. Hamidi（30 Cal. 4th 1342 (2003)）以降は、実害が必要との解釈が一般的になっています。このケースは、Intel社の社員であったHamidiが不当に解雇されたとして、同社社員とOB用メーリング・リストを使って同報メールにより理解を訴えた行為（ただし受信を望まない場合は、送信停止はできる）が、Trespass to Chattelに該当するかどうかが争われたもので、判決は実害が生じていないとしてIntelの訴えを退けています。
この判決以降は、restatementの文言通り、「実害の発生が前提」との理解が浸透しつつあるやに見えますが、なお根強いproperty重視派があって、「不動産侵害と同様、侵害行為自体が違法」という主張が続いています。