法学における嘘の扱い（3）：フィクションという意味での「嘘」

　前2回における説明には法学の専門用語も出てきましたが、それでも「意思表示における嘘」は身近で分かり易かったと思います。ところが、法学は「フィクションの上に成り立っている」ものであり、条文に代表される「規定＝フィクション」の解釈が決定的な影響を持つため、「法の解釈そのものが嘘かもしれない」という視点を欠かすことができません。前者が法そのものは与件として受け容れているのに対して、後者は法をメタ思考の対象としている点で対照的とも言えます。この世界に入り込むと何が起きるのか、恐る恐る覗いてみましょう。

・「合理的人間」モデルに見る経済学と法学のギャップ

　学問はすべて何らかのモデルを描いた上で、そのモデルの妥当性を検証するものですから、多かれ少なかれフィクション性を帯びています。私が学んだ経済学と法学は、ともに「合理的人間」をモデルにしていますが、前者は rational personを、後者は average reasonable personを念頭においている点で、実は（日本語では同じでも）「似て非なる」ものです。その両学問の差を対比的に表示すると、以下のようになるでしょう。ただし、ここでの法学とは主として「法解釈学」のことで、法社会学や「法と経済学」などは、除外しています。

	経済学	法（解釈）学
①モデルとしての人間像	「自己の効用を最大化する」という意味で合理的な判断ができる個人（rational person）	社会全体から見て平均的な感受性と判断能力を持ち、社会通念に沿った合理的な判断ができる個人（average reasonable person）
②検証方法	経済現象の説明手段として有効か否かという定性的な検証のほか、現代では実験や統計による定量的検証も可能に	上記の想定に基づく政策判断や判決が、世間一般から支持されるか否かという視点での、定性的検証
③他のモデルの存立可能性	合理性の仮説を部分的に除いても、現象が説明できればモデルとして成り立つ	Average reasonable personの仮定を外すと、全体系が瓦解する恐れがある
④有力なモデル	Bounded rationalityモデルから発展した行動経済学のモデル	複雑系や行動経済学に対応したモデルを持ち得ていない（不可能？）
⑤専門家養成方法	自然科学や人文科学と変わらない（最高位はPh.D.）	専門職大学院であるlaw schoolにおける実践教育（LL.D.）

　この表のうち最も大きな差をもたらすのは、② と ③ ではないでしょうか。法学はaverage reasonable person（ARP) を前提として解釈運用されており、フィクションとしての法の規定の上に、解釈という別のフィクションが積み重なっていく構造になっています。その結論が正しいかどうかは、世間一般（社会通念）が認めてくれるかどうかにかかっており、（世論調査のような原始的な手段以外に）計量的に検証する手段がありません。つまり法学における「フィクション性」は経済学よりも強く、ましてや自然科学とは大きく隔たっていると言えます。

　このことは ⑤ の専門家育成方法に端的に表れています。わが国では法学部の上に法科大学院を作るという蛮行（？）がなされましたが、英米のlaw schoolは（medical schoolとともに）学部とはつながらないgraduate schoolで、わが国の専門職大学院に当たります。また学位（degree）も一般の大学院が出すPh.D.の系列ではなく、（MD = Medical Doctorと同様）LL.M.やLL.D.といった法学固有のものです。

　ところがわが国では、「法学と医学は実学で、リベラル・アーツやサイエンスとは区別される」という発想が理解されないため、すべての博士号を「博士（○○学）」に統一してしまいました。その結果、制度の変わり目である20世紀と21世紀にかけて2つの博士号をいただいた私は、「経済学博士（京都大学）」と「博士（法学、慶應義塾大学）」という表記を期待されています。しかし、この表記ではアメリカ人に分からないため、お叱りを受けるのを覚悟の上で、「Ph.D.(Economics)、LL.D.」と記載するしかありません。

・フィクションとしての法と、解釈や事実認定におけるフィクション

　このような法学の特殊性と限界を、大正年代に指摘した先駆者として末弘厳太郎がいます。「私は数年このかた『法律における擬制』（legal fiction）の研究に特別の興味を感じている」という独白を含むリード文で始まる「嘘の効用」（初出『改造』1922年7月号、『役人学三則』岩波現代文庫2000年に収録、青空文庫で読める）は、「擬制という意味での嘘」の機能を分析したユニークなエッセイです。

　末弘は、もともとドイツ流の概念法学の流れを汲んでいましたが、第１次世界大戦の勃発によりドイツではなく、アメリカに留学しました。帰国後、留学中に研究した社会学の成果を法解釈学に持ち込み、実生活に内在する「生きた法」と国家の制定した「法律」の乖離を理解すべきであるとして、民法判例研究会を設立しました。また両者にギャップがある代表例として、現実の労働問題に関心を持ち、日本で最初の労働法の講義を行ないました。加えて、欧米と異なる日本独自の「法」の現実を知るには、日本古来の農村を調査する必要があるとして、法社会学の基礎を築いたことでも有名です。

　このような経験と発想の持ち主である末弘から見ると、「嘘をついてはいけない」が最も基本的な戒律である一方、「この世の中には、種々雑多な嘘が無数に行なわれて」いる姿が映ります。その極限は、「生きた法」と「法律」の間に齟齬がある場合に、裁判官や法律家が行なう「擬制」、つまりは「嘘」だというのです。例えば、なぜ大岡越前守に人気があるかと言えば、「一言にしていうと、それは『嘘』を上手につきえたためだ、と私は答えたいと思います。」その背景について末弘は、次のように述べています。

　人間は「公平」を好む。ことに多年「不公平」のために苦しみぬいた近代人は、何よりも「公平」を愛します。（中略）いわゆる「法治主義」は、実にこの要求から生まれた制度です。
　法治主義というのは、あらかじめ法律を定めておいて、万事をそれに従ってきりもりしようという主義です。いわばあらかじめ「法律」という物差しを作っておく主義です。ところが元来「ものさし」は固定的なるをもって本質とするのです。「伸縮自在な物差し」それは自家撞着の観念です。（中略）
　ところが、それほど「公平」好きの人間であっても、もしも「法律」の物差しが少しも伸縮しない絶対的固定的なものであったとすれば、必ずやまた不平を唱えるに決まっています。人間は「公平」を要求しつつ同時に「杓子定規」を憎むものです。したがって一見きわめてわがままかってなことを要求するものだといわねばなりません。

　つまり大岡越前は、この「わがままかってな人間」が満足する解を「擬制」することが出来たからこそ人気があるのだと言います。そして彼は、法律の専門家らしく同種の具体例を挙げますが、その中には今日的には不適切な例もあるので、なお有効なものだけに絞ってみましょう。① nominal damage（名義上の損害賠償）を認める（実害がなくても不法行為であることを認定することによって、勝訴者という名誉を得、相手方に訴訟費用を負担させることができる）、② 協議離婚を認めない法律が多い中で、夫婦の間に虐待があったことを擬制して離婚を成立させる、③ 無過失責任の新法理の擬制：公害など近代的な企業の不法行為に対して、フランスでは「過失」の概念から主観的要素を希釈化して「違法」と違わないほどに換骨奪胎。

　もちろん彼は熟達した法律家ですから、③ についてフランス流の「見て見ぬふり」の効用を認めると同時に、ドイツでは「正面から堂々と無過失責任の理論を講究し論争して」いたことにも触れています。そして、「裁判官のこの際採るべき態度は、むしろ法を改正すべき時がきたのだということを自覚して、いよいよその改正全きを告げるまでは『見て見ぬふり』をし、『嘘』を『嘘』と許容することでなければなりません。」として、「嘘」を次善の策としているのです。

・インターネット時代への暗示

　「情報法」という新分野に取り組んでいる私から見ると、末弘の卓見は第11節（最後から2つ目の節）の次の件にあるように思えます。

　私の考えによると、従来の「法」と「法学」との根本的欠点は、その対象たる「人間」の研究を怠りつつ、しかもみだりにこれを「或るもの」と仮定した点にある。すなわち本来「未知数」たるものの価値を、十分実証的に究めずして軽々しくこれを「既知数」に置き換える点にあるのだと思います。（中略）従来の法学者や経済学者は本来Xたるべき人間をやすやすとAなりBなりに置き換えて、人間は「合理的」なものだとか、「利己的」ものだとか、仮定してしまいます。（中略）しかし人間は、合理的であるが、同時にきわめて不合理な方面をも具えて、また利己的であるが、同時に非利己的な方面をも具えている以上、かくして軽々しく仮定された「人間」を基礎として推論された「結果」が一々個々の場合について具体的妥当性を発揮しうるわけがないのです。（中略）
　さらばといって、XをXのまま置いたのでは学問になりがたい。なんとかしてそれを既知数化せねばならぬ。それがためにはまずできるかぎりXの中に既知数的分子たる a b c d などを求めなければなりません。しかし、それでもなお跡にはかなり大きな未知数が残ることを覚悟しなければなりません。

　実は私が、経済学から法学に転じた（再転向した？）のは、「インターネット・ガバナンス方程式」は未知数ばかりで、定数が無いかごく少ない。仮にあるとすれば、それは「法」ではないかと考えたからでした。私もゼミ生には先行研究の大切さを説いてきましたが、この一節をもっと早く知っていれば、と悔やむことしきりです。