著作権研究の原点に還って

　台風19号が去った直後の10月13日の日曜日に、学術会議法学委員会が主催する「著作権法上のダウンロード違法化に関する諸問題」という公開シンポジウムが開催され、私もパネリストの1人として参加しました。「情報法の観点から」というのが私に与えられた役割で、サイトブロッキングの妥当性（合法・違法性や有効性）や「通信の秘密」について所見を述べましたが、大きなテーマが著作権だったことが、私の参加意欲を一層高めました。著書で述べたように、私の情報法研究は、著作権をプロトタイプとして始まっているからです。いわば「著作権の原点に還った」ような半日を、予定を変更して、レポートします。

・多角的な著作権の見方と私の立場

　今回の出講依頼は、学術会議第3部会（理学・工学）に属する、セキュリティ研究者からいただきました。どうやら学術会議の第1部会（人文社会科学）に属する法学研究会が、第3部会と協力して運営するようでした。実際、趣旨説明者（佐藤岩夫氏）・司会者（松本氏）・総括者（高山氏）は、すべて第1部会の会員ですが、田村氏（著作権法）・亀井氏（刑法）・壇氏（弁護士）・佐藤一郎氏（情報学）・私（情報法）という組み合わせは、法学を主としながらも幅広い視点での議論を喚起しようという、企画側の意図と柔軟性を示しているように思えました。

　そして実際、当日の議論も、文化審議会著作権分科会における「やり取り」の裏話も含めて、忌憚のない意見交換に終始し、パネリスト相互間も「得るところが多かった」という見方で一致しました。主催者が集めたアンケートでも、問題を多角的に議論したことへの共感が表明されていました。ただ、そのことは逆に、審議会やロビーイング勢力の多数派を占める「著作権を所有権に準じて考える派」の出席者が少なかったか、ボイコットされたことを暗示するもので、本当の議論がなされたかは別途検証が必要かと思います。

　私個人は、「著作権が情報法のプロトタイプになり得る」という仮説（というよりも、一種の直感）から研究生活を始めたものの、すぐに「有体物の所有権と無体財である情報に関する権利とは違った側面が多い」という事実に気づき、「著作権をも包摂した情報法のあり方」へと研究テーマを微修正した経緯があります。したがって私は、「著作権」を盲信する人は、「無体財に関する法制度がどうあるべきかが分かっていない人」という疑いを払拭できません。

　具体的にいえば、登録を要さず（無方式主義で）著作権が発生し、しかもその権利保護期間が「著者の存命中＋死後50年」という驚くべき長期にわたる制度を、法的に是認することができません。永久に続くはずの所有権の代表例である不動産でさえ、転々流通し所有者が変わるばかりか、相続が起きれば分割されるのが通例です。「死後50年」も相続財産として同一人物に帰属することは稀でしょう。数ある権利の中で、ひとり著作権だけが「超長期の排他権」を享受できると考えるのは、バランスを欠いているとしか思えません。

・「思想の自由市場」論の限界

　このような考え方は、情報法の考察を進めるにつれて、修正されるどころか、ますます確信に近くなっています。その例として当日挙げたのが、米国の憲法論に由来する「思想の市場」（Marketplace of Ideas）理論の妥当性です。

　これは、有体物が市場で自由に取引される（市場原理）のと同じように、「言論」という財貨も市場の取引を可能にすれば、優れた商品が生き残るのと同様、優れた言論が選ばれていくではないかという、超楽観主義です。資本主義社会における「言論の自由」を象徴する比喩としては、秀逸であるように思えます。

　しかし比喩は、直感的理解に役立つものの、厳密な理論としては以下の 5 点のような限界（市場の失敗）があることも、理解しておく必要があるでしょう(アンダーラインの部分は、今回のシンポジウムのテーマに関連する事項です）。

①価値の不確定性：アイディアあるいは思想（いずれも「情報」の一種）の価値は不確定で、「時と場所と態様」によって大きく変動するので、「一物一価」は成り立たない。
②占有不可能性：情報に排他性を持たせることは不可能ではないが困難であり、登録を要件とする「知的財産」か、秘密管理を厳密にした「秘密情報」に適用するのがやっとである（しかも、著作権には前者の要件が欠けている）。
③複製容易性：占有可能な有体物の引き渡しよりも、占有不可能だが複製で拡散する情報財の複製物の方が、技術の進化により容易に流通する。
④返還不可能性：情報は一旦流出したら取り戻すことができないし、随所に複製されているので、返還の意味もない。
⑤法的救済の不十分性：損害賠償を主とする従来の「事後救済」中心主義では、被害者の期待に応えられない。差止めを中心とした「事前」あるいは「即時」救済の方法を検討する必要がある。

・サイトブロッキングと「通信の秘密」

　情報法的観点から、当日私に期待されていたコメントの1つは、「通信の秘密」に関するものでした。特に、「サイトブロッキングは通信の秘密の侵害に当たる」という理解（一部は誤解と思われます）が広まっているので、いささか専門的になるのですが、これに触れないわけにはいきませんでした。

　まず私は、海賊版（著作権侵害）サイトを何とかしたいという、一般感情があるのではないかと指摘しました。ブロッキングを含め検討したいとの NTT 鵜浦社長（当時）の発言に賛否両論があったものの、海賊版サイトを無くしたいという点では一致しているかに思えたからです。　　

　しかし、その手段としてブロッキングが適切かというと、それはアクセス・サービスの提供者がアクセスをブロックするという「禁じ手」としか思えません。また、アクセスの遮断は、当該言論を流通させないことと同義なので、児童ポルノのブロッキングが慎重な検討過程を経てきたこととのバランスからしても、十分な議論が望まれます。

　実はサイトブロッキングは、こうした適法・違法論とは別に、果たして実効性があるのかという議論もあるのですが、この点は技術者である佐藤パネリストに期待していたところ、実に分かりやすく問題点を指摘してくれました（結論は、想像通り、あまり実効的ではないということでした）。

　そこで私は、当該行為の「通信の秘密」との関係に集中することができましたが、この点に関しては2つの対極的な見方があります。「通信の秘密」の侵害であるという大方の理解と、厳密な法理論では侵害を証明することが難しいとの見方（伊藤真・前田哲夫 [2018]「サイトブロッキングと通信の秘密」『コピライト』No.690）です。ただし、後者は「電気通信」の定義のうち「他人の通信の媒介」（電気通信事業法2条三号前段）には当たらないというだけで、「電気通信設備を他人の通信の用に供する」（同条同号後段）に当たるかどうかを検討していないので、「通信の秘密」侵害の恐れがあることまでは、通説化していると思ってよいでしょう。

　しかし、本件は「通信の秘密」侵害の心配よりも、「検閲の禁止」（事業法3条、憲法21条2項前段）や「利用の公平」（事業法6条）の侵害につながる恐れが強いからこそ、懸念が広がったのではないかと思われます。前者は国家権力に対するものだと考えられてきましたが、今日では「私企業による検閲類似行為」（特にプラットフォーマと呼ばれるグローバル企業）によるプライバシー侵害に、より強い懸念が示されているからです。

　なお、電気通信事業法の「検閲の禁止」と「通信の秘密」の該当条文は、彼らにも適用されることになっています（同法164条3項）が、米国の1934年通信法では同種の規定がないので、日本で営業活動を行なっている米国系 プラットフォーマには、そのような発想がそもそも欠落していると推定されます。

　さて残念ながら「通信の秘密」と「検閲の禁止」の関係について、憲法学者が大いに議論してきたという事実はないようです。それだけ侵害が少なかったとすれば、その事実自体は大いに評価されるべきことです。とすると、より根本的な問題は、知的財産という形での「物権的保護」以外の保護方式が、十分に検討されていないこと（個人データにも物権的保護が先行して検討され、「情報は占有になじまない」点が軽視されている）にあるように思えます。著作権の考察を超えて、情報法へと進んできた私の出番かもしれません。

・「通信の秘密」における4つの厳格解釈と1つの原則

　ところで、わが国の「通信の秘密」に関する解釈と運用は、おそらく「世界一厳格」と言ってよさそうです。これは「自由の国アメリカ」で3年半生活し、おそらく頻繁に通信傍受の対象になっていたであろう私の、個人的経験から出た感想ですので、立証できないのが残念です（私は私企業であるNTTアメリカの社長であったに過ぎませんが、NTTの調達問題に関して日米政府間の協定が結ばれ、その実行部隊の長として誠実な実施が義務付けられていたこと、スノーデンの暴露によってアメリカの通信傍受が大規模に、かつ長期間にわたって行なわれてきたこと、が傍証です）。

　その厳格さは、以下の4つの解釈と、その背景にある1つの原則の基づくものだ、というのが私の見立てです。4つの厳格解釈とは、以下のものをいいます。

①検閲の禁止は絶対的なものだが、通信の秘密もそれと同程度だとする（後者は本来、比較衡量により判断すべきものだが、それを否定）。
②通信内容とログ（通信履歴）を区別せず、ともに同程度に保護されるものと考える（事業法4条1項の「通 信の秘密」を広義に捉え、同条2項の「他人の秘密」を極めて限定的に捉えることとパラレル）。
③通信内容やログの取得が公共の福祉（犯罪捜査等）のために必要だとしても、取得には裁判所の令状が必要だとし、かつ厳格に審査する（取得と漏示・窃用を区別せず、かつ行政傍受等も否定）。
④バルク取得（全通信履歴の無差別的取得）は認めず、令状は案件ごとに必要だとする。

　そして、これらの厳格解釈の背景にある1つの原則とは、「通信事業者は、通信には手を触れてはならない」（hands-off)というものです。これはインターネットの登場（法的には「プロバイダ責任（制限）法」の制定）以降維持できないし、「通信」と「情報処理」を峻別してきた米国でも、相互浸透を是認する方向にある（「高度サービス」の提供者にも、通信法におけるコモン・キャリア規制を適用するという規則は、なお議論されている)ことを考えると、抜本的な見直しの時期に来ているのではないかと思います。

・個人的感慨

　今回の企画は、私の著作権への関心を呼び覚ましてくれました。1997年に学者専業に転ずると同時に、著作権の研究を始めたことは「直感的だが正しい選択」であったことが確認できました。しかし、その後の長い考察にもかかわらず、達成できたことがあまりに少ないことに驚くと同時に、パネリストと共有できる点が多かったことから、あきらめず前進する勇気をいただきました。この企画をされた関係者にお礼を申し上げます。