学術交流の意義

　前回速報でお伝えした、情報ネットワーク法学会での討論の成果を、今後数回に分けて考えてみましょう。まず「学術交流の意義」について紹介します。

・他人の説を理解する

　世間話のレベルでも、「ある人がこう言っている」という情報が、正しく伝播するとは限りません。「伝言ゲーム」にあるように、あるいは「故意ではない fake news」が存在するように、情報を正しく伝え正しく理解するのは、意外に難しいのです。

　学者の議論は、発信者自身が「正しく伝わり、正しく理解してもらえる」努力をしているのだから、そんな心配はないと思われるかもしれません。しかし、こちらの方は独自の概念や用語を使ったりするので、かえってややこしい面もあります。そのような障害がある割には、今回の登壇者の間（コーディネータの成原氏が全員を知っている以外は、お互いが「はじめまして」状態）では、事前の相互理解がかなり進んでいたように思われます。

　その陰には幾つかの工夫がありました。まず第1は、それぞれが書籍を出しているので、事前に読んでおくことで、相手を知ることができました。第2に、自著には必ず本人の先行研究が言及されているので、それを読むことで更に深い理解が得られました。加えて第3に、登壇者だけのメーリング・リストを作り、自己紹介や短い事前打ち合わせをすることで、打ち解けた雰囲気を作ることができました。そして第4として、このブログがある程度役立った、と言ってくださる方がいたのは、幸せなことでした。

　実は、これには成原さんと私との間の失敗体験が、生かされています。私は『情報法のリーガル・マインド』の執筆過程で、若手の研究者に分かってもらえるかどうかが気になりました。そこで成原氏と生貝直人氏に頼んで、構想の主要部分をプレゼンして反応を得ようとしました。しかし、その結論は「学者の議論を理解するためには、首尾一貫した論文か本が前提になる」ことを発見するだけに終わりました。今回の企画は、学者の間の相互理解を進めるには、「それぞれが（ほぼ同時期に）本を出し、それを肴に議論するのが一番良い」という命題を、見事に立証することになったようです。

　このことを裏読みすると、パワーポイント依存の弊害を暗示しているようにも思われます。法学の学会は他の学会と違ってパワーポイント資料が少なく（仮にあったとしても文字情報だけが多く）、それが批判もされていますが、逆にパワーポイント全盛の発表（私が授業を持っている大学院では常態）では、「それだけで分かった気持ちになるのは危険」という用心深さが求められるでしょう。「他人を理解する」とは、「自分で本を書く」に匹敵するほどの、エネルギーを要する仕事なのです。

・「何か」が共有されている

　さて、今回の登壇者の間では相互理解が進んでいるとすれば、その背景には何があるのでしょうか。多分、登壇者が何らかの共通認識を持っているはずですが、4人の共通項と言えば「日本人で男性」というくらいで、前回の写真のとおりバラバラです。年齢に至っては30代の3人と80歳に近い私との間には、半世紀近い差があるのですから、不思議というしかありません。

　その鍵は、2つ考えられます。１つは、情報ネットワーク法学会そのものが、既存の法学会に満足できない人たちが集まって作ったものだ、という誕生秘話に関係しています。不文律になっている「純粋の法学者を会長にせず、法学に関心を持つ他の分野の方にお願いする」というルールは、今も生きています。「東大法学部出身者はできるだけご遠慮願う」という（差別的）ルールは、さすがに自然消滅したようですが、当初「創立メンバーである私には適用されないのか？」と問うた時に、「林さんは東大出身者には見えないから」という答えが返ってきたことは、今も鮮明に覚えています。

　もう1つの鍵は、技術の発展がドッグ・イヤーで進む限り、「事が起きてから逐次的改善を図る」という従来の方法論では、太刀打ちできないとの理解が共通認識になりつつあることです。これはセキュリティの世界では当たり前のことですが、法学はそうではないと思っていた私が遅れていたことを、今回の研究大会で教えられました。

　中でも、最も保守的であると思われ、また「謙抑性」という言葉で、保守的であることが期待されてもいる刑法の分野で、「人工物にも倫理がある」「人工物の責任を問う」といった議論が進んでいることを知ったのは驚きでした。私たちの次の分科会は、「ロボットの利用と刑事法分野における課題」というテーマでしたが、そこでの議論は「伝統的発想の延長線上で考える」派と、「全く新しいパラダイムを追い求める」派に、分断されているかに見えました。

　しかも、新パラダイム派の源流が、1999年の Latour （邦訳は2007年『科学論の実在―パンドラの希望』産業図書）にあるらしいのは別の驚きでした。というのも、私の主張のうち「情報法は有体物の法と連続している面もあるが、不連続（断絶）の面もある」「占有できない情報については、主体と客体を峻別する法制よりも、その関係性を極める必要がある」といった構想は、既に20年近く前に提示されていたのですから。

・先駆者は必ずいるが、自分の言葉に変換するのが難しい

　学者になって痛感するのは、「こんなことを言った人はいないだろう」と思っても、必ずと言って良いほど、先行研究があることです（先行研究者は外国人の場合が多く、日本人の突出した先行者が少ないのが残念ですが）。今回私は恐る恐る「主体・客体峻別論は、そろそろ限界にきているのでは？」と問題提起したに過ぎませんが、先行者はとうの昔に「人間と機械を対立項として捉えるのは間違っている。人間の行動も機械を介してなされるのが常態であり、それが一般化すれば人間の行動様式さえ変える。つまり、人間と機械は相互浸透の関係にあるのだから、その限りで機械も道徳と無縁ではいられない」と説いていたわけです。

　Latour （とその後のVerbeekなど） を読んでいれば、「こんなことを言っても大丈夫か？」と悩む必要はなかったわけで、更に進んだ議論が展開できたかもしれません。しかし逆に、悩む必要がない分「自分の言葉で考え、かつ語る」ことができなかったかもしれません。いずれにしても私にとっては、このような事実を知ったことが、今研究大会の最大の成果と言えます。

　しかし問題は、そこから先です。帰京後すぐに関連図書を入手して読み始めましたが、これらの先行研究を十分消化し、自分の言葉で語れるようになるには、月単位ではなく年単位の月日が必要かと思われます。すると、「遅くとも80歳前には引退しよう」と考えてきた路線を変更せざるを得ないかもしれません。

　前述の登壇者だけのメーリング・リストに、「興味をかき立てられたので、私の引退時期も『自然遅延』するかもしれません」と投稿したら、複数のメンバーから「歓迎です」という返信をいただいたのは、嬉しいことに違いありませんが、家庭の状況を顧みると複雑な心境です。

情報ネットワーク法学会分科会は盛況（速報）

　11月12日（日）に、情報ネットワーク法学会研究大会（於名古屋大学）の分科会の1つとして「IoT、ビッグデータ、AI時代の情報法の可能性と課題」という討論が行なわれ、私も参加しました。コーディネータは成原聡氏（『表現の自由とアーキテクチャ』の著者）、パネリストは松尾陽氏（『アーキテクチャと法』の編著者）、水野祐氏（『法のデザイン』の著者）と、私の3人です。

　パネリストの3人は、偶然本年2月にほぼ同時に本を出していますが（私が2月20日、他の2人は同28日）、お互いを知らないままに書いたのに、どこか発想や（今はやりの）ケミストリが似ているのではないかということで、成原さんが企画したものです。

　「思い通り」だったかどうかは分かりませんが、会場はほぼ満席、熱気でムンムンしており質問の指名争いがあり、終了後に登壇者を囲んで小さな「反省会」がありましたが、そこまで質疑が持ち越されました。また、登壇者の書籍を出した勁草書房と弘文堂の陳列デスクの前には、大勢の人が集まっていたこと（事実、私の著書は「完売」しました)から見ても、企画は成功だったと思われます。

　そのような中で、私個人にとっては、大きな変化があった1週間でした。まず11月5日の日曜日に、白内障の最新手術（両目を連続して手術し日帰り）を受け、「世界はこんなに明るく、陰影に富んでいたんだ」ということを、ほぼ50年ぶりに認識しました。さらに7日（火）には、拙著が本年度の大川出版賞を受賞するという栄誉に浴しました。

　この賞は、本サイトの運営者の矢野直明さんも、私が理論形成の上で大きな影響を受けている名和小太郎さんも受賞されているので、私も「仲間入りさせてもらった」という誇りを感じています。

　という訳で、公私両面というよりも、どちらかというと私の方が忙しい1週間でしたので、会議の模様は次回以降、追々ご報告します。

「使用と利用」「フェア・ユース」「権利を専有する」という3つのキーワード

　情報ネットワーク法学会の討論（11月12日）が近づきましたので、いよいよ情報財を律する法的な基本概念を探るため、「使用と利用の区分」「フェア・ユースの意味」「権利を専有する」の3点を検討してみましょう。

・「自分で使用する」と「他人に利用させる」

　第4回の「所有から利用へ」で議論してきたところは、情報法の文脈で見ても重要な暗示を含んでいます。それは著作権法で、著作物の「使用」と「利用」という2つの概念を、明確に使い分けていることと関係しています。著作権法30条の「私的使用」と32条の「引用して利用」を比較してみてください。

　すると、著作権法で著作物を「使用」するとは、本を読む、CDを聴くといった行為、すなわち「自分で使用する」ことが分かります。他方、著作物を「利用」するとは、「引用」などに該当し誰でもできる例外（後述する「権利の制限」）を別にして、著作物を複製する、公衆送信するといった、原則として著作(権)者の許諾がなければできない行為をすること、すなわち著者(権)者から見れば「他人に利用させる」ことを意味します。したがって世間で広く使われている「著作物の使用許諾」という表現は間違いで、「利用許諾」が正しいことになります。

　このように両者を峻別した上で「使用」の概念を考え直すと、当該著作物が格納された媒体である本やCDやソフトウェア・パッケージを、購入するという事前の行為が無ければ実現できません（オンライン配信を除きます）。つまり「使用者」は通常「有体物の所有者」でもあったのです。

　著作権を含む知的財産の存在理由については、「インセンティブ論」と「自然権論」の2つの対立する見方があります。インセンティブ論とは、創作者の経済的利益を保護することで、創作活動を誘引・奨励するため、本来は誰もができる創作物を活用する行為を、立法的・政策的に制約している（「許諾権」あるいは「禁止権」）と考える理論です。知的財産制度を、国家により社会全体の利益と創作者の経済的利益のバランスを取る人工的なものと考えるもので、英米法系の諸国では、このような説明が一般的です。

　一方「自然権論」とは、創作物は作者の精神が発露したものと考え、それに対する権利は、人工的なものではなく自然的に発生する権利と考える理論です。従って原理的には、人が努力して創作した作品について、他人がこれを無断で活用するのは自然法ないし正義に反するとします。大陸法系の諸国では通説的な考えでした。

　しかし、どちらの説を採ったとしても「使用」と「利用」が区分できれば、媒体の所有者がその内容である「情報」を活用する場合と、所有者でない人が著作(権)者の許諾を得て、その内容である「情報」を活用する場合を明確に分けられるので、すっきりするように思われます。

　ところがソフトウェアのユーザ・ライセンスは、複製や公衆送信を許諾しているわけではないので、「利用許諾」ではなく「使用許諾」で、既に先の分類とは違っています。ソフトは無体財の代表格ですので、オンライン配信が一般化するにつれて、有体物との関連を重視した分類は、意味が薄れていくでしょうから、この区分が有効なのは、以下の2点についてだけと考えた方が良さそうです。

①  「使用する」は、有体物に対する権利の基本とも言えるが、情報が媒体に固定されていれば、情報財についても相当程度当てはまるようである。
②  「利用する」は、情報財に特有の要素があり、また情報を含む無体財の権利の基本とも言えそうで、有体物とは別の扱いを検討すべきである。

・「フェア・ユース」の意味するもの

　次に、フェア・ユースの規定の位置づけに注目してください。実はフェア・ユースは、二重の否定型になっているので、理解しにくいのですが、下図を元に、次のように考えれば分かりやすいと思います。まず大原則（デフォルト）が「情報の自由な流通」（Free Flow of Information = FFI）で、それに対する例外措置として、特定者にのみ利用を許す制度（図の塗りつぶした部分）が著作権などの知的財産制度であることを確認しましょう。そして、その例外として、一定の条件を満たした「公正な利用」（Fair Use of Information = FUI）の場合は、仮に著作権者の事前の承諾を得なくても「大原則に戻る」こと、つまり例外の例外として「情報の自由な流通」として許される（図において白抜きになっており、デフォルトと変わらない）、と理解すれば納得がいくかと思います。

　わが国の法制では「フェア・ユース」と呼ばず、「権利の制限」と呼んでいますが、「インセンティブを付与するために一定期間の排他的利用を認める」という著作権法の原則に対して、その「権利を（文字どおり）制限する」と考えれば、図が示すところと全く同じ構造です。このような枠組み（今風に言えば architecture）を理解することが、情報に関する権利設定を考えるための第一歩となることは、間違いないでしょう。

・「権利の専有」がもう一つの鍵

　第３のカギになるのは、第5回で説明を留保していた「権利の専有」という概念ではないかと思います。この用語は1887（明治20）年の版権条例まで遡る古い歴史を持ち（野一色勲 [2002]「特許権の本質と『専有』の用語の歴史」『知的財産法の系譜』青林書院）、他の知的財産制度と共有されています（特許法68条など）。ところが学説的には、排他的支配権であることを示す以上に特別な意味があるとは解されていない（加戸[2013]『著作権法逐条講義（六訂新版）』）、という不思議な存在です。事実、三省堂『知的財産権辞典』にも、標準的教科書の索引にも収録されていません。

　これは一体どうしたことでしょうか？　著作権は（所有権と同じ）物権の一種とされ、物権と債権を峻別するわが国（あるいは大陸法系）の法制にあっては、物権には対世的（世間一般に対する）排他性があり、それが制限されるのは例外だという大原則を貫かざるを得ません。そのような中で、例えば「複製する権利を専有する」とせず、「複製権を有する」とすれば、著作権の物権的性格が更に強くなり、物権そのもの（第4回で図示した排他性のスペクトラムの100%）になってしまい、some rights reserved が必要であっても、入り込む余地がなさそうです。それを避けるために「権利を専有する」という語を用いたということは、十分あり得るかと思います。

　しかし、このような説明をすると、かつて民法学界で議論になった「権利は占有（こちらのセンユウは、民法180条以下に規定されている一般的なものです）の対象か」という論争を蒸し返すことになるかもしれません。さらに言えば、ローマ法以来の難問といわれる「占有と所有の関係」についても、整理する必要が生ずるでしょう。実は、『情報法のリーガル・マインド』では、そこまでの深い検証をしないまま、情報については「占有権」に代わる「帰属権」がふさわしい、という提案をしました。

　ところが、気鋭の民法学者に教えを乞いに伺ったところ、「あなたが主張する帰属とは、占有と同じような状態を示すのか、所有に対応するような権利を示すのか」という基本的な質問を受けてしまいました。そこで西洋法制史の研究者である旧友に「読むべき論文は何か」と問うたところ、鷹巣信孝 [2001]「占有権とはどのような権利か(1)-(4)」『佐賀経済論集』33巻3・4号～34巻2号、を推薦されました。

　これを通読して感じたのは、「なるほど占有という概念は難しい」ということでした。先に述べた「準占有」（民法205条）に関する論考が少ないのも、無理からぬところです。しかし、一貫して「情報」という難題に向かい合ってきた私からすれば、この難題を克服しなければ道が開けないだろうことを、痛感しています。

　実は当初、5回目までの連載で、私が新たに主張する「帰属」という概念まで辿り着く予定したが、あと一歩及びませんでした。不安なまま学会発表を迎えますが、この議論の続きは、その後で。