『知財の理論』を読んで

　暮れも押し迫ったころ、田村善之さんから新著の『知財の理論』（有斐閣）を贈呈いただき、年末始の長い休みを使って、全巻を通読することができました。私が著作権の考察を足掛かりにして、「情報法」へと対象を広げてきたことはしばしば述べましたが、ここへきて「原点回帰」の機会をいただいたような気がして、感謝しています。という訳で今回は、私にとっての原点は何だったのか、を自問自答します。

・知的財産は、なぜ財産なのか？

　私は33年間という長いビジネス経験を経て、1997年に56歳にして学者に転じました。「少年老い易く、学成り難し」ですから、ピンポイントで焦点を定めなければ、学者らしい成果は出せそうにありません。そこで考えたのは、ビジネス経験の延長上に研究テーマを絞ることと、それを補う最適な学問分野を選定することでした。その結果、幸い情報産業はまだ成長の余地があり学問の対象になり得ること、コンテンツに縁が薄かった私にも、著作権を勉強すれば付加価値をつけることができそうだ、という理解に達しました。

　そこで、著作権を中心に知的財産の研究を始めたのですが、法学部出身ながら独学で経済学を学んだ私がまず違和感を持ったのは、概説書のほとんどが知的財産の定義はするものの、なぜそうなるのかを説明してくれなかったことです。これは現在でも残っている疑問で、例えば知的財産基本法２条1項の定義は、それに応えてくれません。

この法律で「知的財産」とは、発明、考案、植物の新品種、意匠、著作物その他の人間の創造的活動により生み出されるもの（発見又は解明がされた自然の法則又は現象であって、産業上の利用可能性があるものを含む。）、商標、商号その他事業活動に用いられる商品又は役務を表示するもの及び営業秘密その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報をいう。

　このような中にあって、田村さんの『著作権法』（現在は第2版、2001年、有斐閣）は、唯一といえるほど、私と問題意識を共有するものでした。同書は、所有権と著作権の違いはもとより、「隅田川の花火を見る権利が成り立つか」、「成り立つとすれば所有権以外を根拠にできるか」といった問題設定で、知財の法的性格とその限界を描いています。要は、知的財産というものは、それがなければ「ただ乗り」が横行して創作や発明による文化や技術の発展に支障があるから、インセンティブとして政策的に付与する権利だというのです。

　このような発想は、一時代前の著作権研究者の理解（自然権論といい、人格の発露である知的生産物そのものが保護に値すると説く）とは対照的で、経済学を先に学んでおり米国在住の経験もあった私には、「しっくり」くるものでした。そのころ、偶々ローレンス・レッシグと知り合う機会があり、田村さんも私もクリエイティブ・コモンズの動きに少なからぬ貢献をし、影響も受けました。しかし法学のみを根拠に著作権を論ずる人たち（こちらの方が数も多く「主流派」と思われます）は、こうした「亜流」の発想を受け入れる気はなかったようです。

・情報法アプローチと知的財産法政策学アプローチ

　このような発想の差は、「知的財産として保護すべき情報はどこまでか」をめぐって先鋭化します。主流派からすれば、「知的財産を保護することが経済を活性化させる」と信じたいところでしょうが、経済分析の結果がそれを支持するとは限りません。そういう場合もあるでしょうが、ある情報に排他権を与えると、次の創作や発明を制約する面があるので、経済を停滞させるかもしれないからです。

　この点は、「言論の自由」を重んずる憲法論において、著作権がどのように扱われてきたかを知ると、より理解が深まるでしょう。2005年に出した拙著『情報メディア法』で私は、上記のような「著作権の二面性」を指摘しましたが、これは憲法学者にある種の刺激になったようです。長谷部恭男さんのような権威者が、その後「憲法学者も著作権を学ぶべし」と説いてくれたほどで、今日では「言論の自由と著作権の関係」は、憲法研究のサブ・テーマに昇格した（？）ように思われます。

　さて、ここまでは田村さんと私はかなり近い位置に居たのですが、その後私は「著作権をモデルに情報法を構想する」方向に進み、田村さんは「法解釈論よりも、その立法過程の歪みなどを研究する」方向を志向したので、やや疎遠になりました。田村さんは、その方法論を「知的財産法政策学」と称し、ジャーナル（『知的財産法政策学研究』）の発行等を通じて精力的に自ら論陣を張り、また多くの寄稿者に最新の研究成果発表の機会を提供したことは、わが国の知的財産研究史において特筆すべき貢献であったと言えるでしょう。

　その方法論の基礎にある考えを私流に要約すれば、「法を、妥協の産物である法文の解釈論で語るだけでは、不十分である」「法制定の過程で、権利者は団体を作ってロビーイングするので、その声は反映されやすいが、利用者は多数であるが分散しているので、その利害はまとまらず反映されにくい」「しかしインターネットが開いた道は、誰もが利用者でもあり創作者にもなれる世界なので、上記のバイアスは修正されるべきである」といった視点になると思われます。

　このような新しいアプローチには、新しい方法論が必要になりますが、田村さんは私のように苦労し挫折する（実は、私が経済学を諦めて法学に回帰したのは、トランプの出現まで預言することはできませんでしたが、経済学の「効率性第一主義」の危うさを直感的に感じたからです）ことなく、各種方法論の「良いとこ取り」を楽々と達成しているようです。つまり、もともと知的財産法学者としての研鑽と実績を基礎に、「法と経済学」とわざわざ銘打たなくても、そのエクスを十分吸収し、更には行動経済学や経済心理学の知見を自在に活用しているのは、羨ましい限りです。わが国で「法政策学」を最初に掲げた平井宜夫氏と、これを批判する星野英一氏の間で、激しい論争が繰り広げられたことが嘘のように思われます。

　米国の有名ロー・スクールでは、これらの知識が会計や金融の知識などとともに、裁判でも有用とされているようですから（ハウエル・ジャクソン他著、神田秀樹・草野耕三訳『数理法学概論』有斐閣、2014年）、当然のこととも思われますが、私自身は上述の挫折の経験から、「若い人はいいな」という羨望を拭えません。

・客体としての知財＋関係的権利？

　さて全体的な評価よりも、実質的に私が今後の研究のためのヒントを得た具体的ポイントを紹介しましょう。まず田村さんが、従来から拠って立つインセンティブ論を維持しつつ、自然権論にも補足的役割を付与して両者を統合したことが印象的でした。両説の対立があまりに先鋭であったためか、田村さんは従来インセンティブ論だけを強く支持してきました。しかし本書では、インセンティブ論だけでは説明できない部分に、自然権論による説明が有効な場合があることを示しています。この点は、私も異論ありません。

　第2点は、法学における伝統的な発想は、「主体と客体」二分論でした。知的財産を「客体」とし、それに対して権利を有する者（主体）を想定し、その「権利の内容」を考えるというアプローチです。この点に関して彼は、従来から「機能的知的財産法」を志向し、「知的財産という客体がまず存在する」という発想を排除してきました。私が見る限り「権利の内容」が先に決まるべきだ、という発想に近かったと思われます。

　本書において、その発想はいよいよ洗練され、「知的財産は客体に関する権利ではなく、人々の行動の自由を制約する仕組みである」という「自由統制型知的財産法」の考えが前面に出ています。実は私も、情報法の基礎には「情報は本来自由に流通すべきものであり、それに規律を加えるのは、知的財産・秘密情報・違法（有害）情報の3つのパターンに該当する場合に限る」という着想を得て、同様の議論を展開しています（『情報法のリーガル・マインド』特に、第2章）。

　しかし私は、なおそのような「法的規律の対象としての情報」という概念から抜けきれないでいます。これは「客体論」を払拭できないことと同じです。ただし、客体の存在を認めることと、その権利内容が一意に決まることとは同義ではないとして、「主体と客体の関係性」の中に、その解を求めようとしているのですが、まだまだ模索中です。

　これに対して田村さんは、法律は文字情報による人々の行動の規律ですから、私流の「規律の手段としての情報」、特にメタファーによる影響を受けやすいとして、「知的創作物」（「物とは有体物をいう」という民法85条の規定に引きずられて、自然に有体物アナロジーになる）といった定義には、注意が必要だとしています。そうすると、本来の知的財産法は「知的創作に伴う利用行為の規律に関する法律」とすべきことになるのでしょうか？　そして、そうした「純粋の行為規律」としての制定法は、「主体・客体」を中心に形成されてきた、わが国の法制の中に「座り心地良く」定着するのでしょうか？

　私は田村さんの主張に共感する点が多く、「わが意を得たり」という感触もある中で、なお検討すべき点が多いようにも感ぜざるを得ません。それは、本連載第21回「主体と客体に関する情報法の特異性」や第25回「馬の法か、サイバー法か、情報法か」で述べたような分析を続けていけば、「関係性の法」として同じ目的を達成できるのではないか、という淡い期待があるからです。私が10歳若ければ、田村さんと競い合うのですが、残念です。

　と言いつつも第3点として、田村さん自身がmuddling through（田村さんは「漸進的試行錯誤」と訳していますが、私は「難局を何とか切り抜ける」ではどうかと思っています）が不可避としていることに、学者としての良心を感じました。この分野はまだまだ「未開の荒野」であり、多くの参入者を得て開拓を進める余地があると信じています。

　なお最後に、一言だけお詫びを。実は田村さんのこの論文集は、過去に単独論文として発表済みのものをまとめたもので、多くは前述の『知的財産法政策学研究』が初出です。このジャーナルをいただいていながら、初出時に読み飛ばすか、積読したおいた怠惰をお許しください。なお田村さんご本人には、お礼とともに怠惰を直接お詫びしました。

A型企業とJ型企業（その2）

　前回に続いて、日本企業の特質を「現場で即応すべき情報に対して自律的権限を認める一方、人事管理を集中処理する」点に求める、故青木昌彦の理論を紹介します。これは西欧諸国特に米国に典型的な企業運営方法である「人事は分散処理だが、情報は集中処理」というタイプ（A型企業）とは違った、日本企業（J型企業）の特徴であるというのが、青木の主張ですが、それは今日でも有効でしょうか？

・NTTアメリカ社長としての私の経験

　私は1992年にNTTの100％子会社であるNTTアメリカ（ニューヨーク州法人）の社長に任命され、ニューヨーク市に赴任しました。シリコン・バレーにもオフィスがあったし、その後重要性を増したのですが、当時の最大の任務は日米貿易摩擦解消の一環として、NTTの調達を「内外無差別」にすることでした。平たく言えば、米国政府から非関税障壁などの不公正取引の嫌疑で睨まれないことだったので、政府機関のあるワシントンD.C. に近い必要があったのです。

　当時はまだバブルの余韻も残っていて日本企業の鼻息は荒く、米国企業から学ぶものは吸収し尽くしたので、米国子会社であっても経営の面で特段変わるところはないだろうと高をくくっていました。しかし着任早々、その考えは甘いことを知りました。驚きは2つに分かれます。

　1つは、社員を現地採用する際にjob descriptionがいかに大切か、しかもそれはワーカー・クラスの採用にとどまらず、将来重要なポストを任せようとするオフィサー（執行役）候補者についても必要なことを、教えられたことです。当時の日本企業は（現在でもその傾向はかなり残されていますが）、可塑性に富んだ優秀な若手を終身雇用の前提で採用し、いろいろな仕事を任せながら能力と適性を見極めていく、という人事制度を採っていました。私もそのプロセスを経る、いわゆる「本社採用組」でしたので、準幹部候補生にもjob descriptionが必要という事態に戸惑ったものです。

　もう1つの驚きは更に大きく、「米国企業は70年代の最悪期を脱し、80年代に製造業の生産性を回復させた上、新分野であるIT産業を発展させている。しかも、それをすべての産業の生産性向上に活用しつつある」という現状認識に至りました。これは「米国から学ぶべきものはない」という甘い認識を一転させるもので、何としても日本側に伝える必要があると考え、それなりの努力をしたのですが（「ITS資本主義による米国の優位」『季刊アスティオン1995 Spring』TBSブリタニカ」、「情報エコノミーに適応した新しい米国方式」『世界』1998年7月号などの論稿を参照）、力及ばず、日本経済がその後の「失われた30年」に陥落していったのは、悔やんでも悔み切れません。

　当時の米国企業の経営者は、日本に負けた製造業の生産性競争で盛り返すだけでなく、インターネットなどITの活用によってホワイトカラーの生産性で日本を引き離すことができると、直感的に信じたものと思われます。彼らにとって追い風だったのは、日本バッシングの風潮があったことに加えて、従業員を解雇するのが制度的に容易であるばかりか、それで業績が上がれば経営者には「巨額の報酬と名声」が約束されていたことかと思われます。

・90年代前半に委員会設置会社の役員に

　という訳で、日米企業の発想の違いを実感したつもりでいたのですが、1994年にNTT本社がNextelという新興企業に出資したのを機に、同社（NASDAQ上場の委員会設置会社、デラウェア法人）の8人の取締役の1人に加わったところ、日米のガバナンス構造に決定的ともいえる差があることを改めて認識させられました。当時日本には委員会設置会社はなかったと思われるので、私が稀有の体験で戸惑ったのも無理はないでしょう。

　この会社は、全米各地でタクシー無線などを運営している小規模の無線会社を買収して、全国ネットワークを構築しようというユニークな作戦を採っていました。取締役は創業者が2人、最大の出資者だったComcast（現在では全米最大のCATV会社）から２人、買収された会社の社長経験者が2人、松下通信とNTTという出資者から各1人という構成で、全員が指名・監査・報酬の3委員会のいずれかに属します。私は報酬委員になり、同社のofficerかその候補者以上に対するストック・オプションの制度を作ったことを、懐かしく思い出します（私自身にもオプションの権利があったのですが、行使しませんでした。その裏話をするとおもしろいのですが、脇道に逸れるので別途にします）。

　委員会設置会社は、わが国にも2002年の商法改正で導入され、2005年の会社法に取り込まれましたが、採用しているのは日産やソニーなど、グローバル展開を積極的に実施している企業に限られるようです。その理由は、委員会設置会社とそうでない会社の間で、取締役の役割が180度違ってくるからです。委員会設置会社の取締役は先のNextelの例にあるように、業務執行をしない者がほとんどであり、仮に監査委員にならないにしても、主たる任務は業務執行の監督ですから、旧来の日本企業の常識からすれば監査役相当になります。

　一方、わが国には世界に稀な監査役の制度があり、その機能に期待して組織を設計すれば、取締役は自ら執行業務に携わるプレイイング・マネジャーになります。もちろん、一部取締役は外部から来る「独立取締役」の場合もありますが、それは例外と考えられます。最近は欧米流のcorporate governanceが優勢とはいえ、完全な欧米型には抵抗があり、2014年に導入された監査等委員会設置会社は、両者を折衷するものとして採用が増えています。もっとも、いずれの場合も外部取締役が必要で、候補者の奪い合いが顕著なようです。

　つまり、日本企業では取締役は経営者であり、大株主のご機嫌を損ねなければ大きな裁量権を持っている。一般株主の権利は弱く、株主総会での発言の機会は少なく、経営状況に不満なら株を売るのが手っ取り早い（Hirschman [1970] “Exit, Voice, and Loyalty” Harvard Univ. Pressの軽妙な譬えによれば、voiceではなくexitが優先）。M&A（Merger & Acquisition）により会社が売買の対象になることは稀で、その場合でさえ解雇は例外とされており、労働者保護が厚いといった特徴を持っていると考えられます。

　これに対して、米国企業での取締役は監査役に近く、Principalである株主（voice型の「モノ言う株主」が大部分）に代わってAgentである経営者のパフォーマンスをチェックし、結果が芳しくなければ交代させる。また株主価値最大化のためならM&Aも考える。従って執行役を兼務する取締役は稀で、ほとんどが外部取締役で占められる。取締役の採用には、独自の外部労働市場があり、人事委員会は市場からふさわしい経営者を選任するといった具合に、前回紹介したエージェンシー理論を教科書通りに運用しているように見えました。

・A型企業とJ型企業

　このような経験をした後に帰国して学者に転じた私は、自身が慣れ親しんできた「日本的経営」とは何だったのか、それに対してNextelで得た経験は何だったのか、学問的な説明はできるのか、に関心を持ち続けていました。以前から付き合いのあった伊丹敬之の、日本的経営を「資本主義」（資本を中心に組織化される）ではなく「人本主義」（従業員を中心に組織化される）だと捉える考え方は、ユニークさに惹かれつつも日米をあまりに対比的に見る点で、得心するには至りませんでした。

　そこへ青木昌彦の業績を知り、また当の著者とも面識を得る機会があったことから、日米の企業経営の差を「A型企業とJ型企業」と類型化する考えに、深い感銘を受けました。

　青木の考えは、なお若干の「ゆらぎ」を持っていたように見えますが、『日本企業の組織と情報』で見る限り、以下のように要約することが許されるかと思います。

　ますA型企業の特徴として、以下の3点を摘出します（p.29 の記述を私流に再編集）

① 組織は明確に定義された「専門的」機能のもとに結集している
② 組織内の構成単位は、報告を受けるべき唯一の上司を持ち、2以上の構成単位間の調整は、彼らに共通の上司を経由してのみなされる、
③ すべての構成単位に対する上司である唯一の中央機関が存在する。

　これは私が経験した米国企業（A型企業）の組織上の特徴を簡潔に説明したもので、J型企業の特徴は、正反対のものと考えれば間違いないでしょう。

　その上で、こうした基本構造が企業経営にどのように反映されるかを考えるため、人材（従業員 = P）と情報（経営全体ではなく、現場レベルの意思決定 = I）という2つの経営資源の活用方法に関して、それぞれ中央集権的な管理（C）と分散的な管理（D）を想定し、どの組み合わせがA型企業とJ型企業にフィットするかを考察します。すると理論的にはCP、DPとCI、DIをどのように組み合わせても良いはずで、4通りの組み合わせがあるにもかかわらず、「西洋、とくにアメリカの事業組織（A企業）は、どちらかというと組織モードのスペクトラムのCI-DP側の方向に傾斜しており、他方、DI-CPの組合せは日本の事業組織により顕著である」（同上書p.118）というのです。

　確かに経営の意思決定とは別に、現場で起きた事故対策のようなオペレーショナルな意思決定の場合、A型企業では「必ず上司の指示を仰げ」というマニュアルに従わないと叱られる（情報の集中管理）のに対して、J型企業ではライン全体を止めるという大決断さえ現場の判断に任されているといいますから、情報管理が自律・分権的です。

　それではJ型企業で、会社全体のヒエラルキーをどう保っているかといえば、人事管理を一元化していて、どの社員にどの程度の権限を任せられるかを、社内資格を基準に標準化しているからだとされます。つまり人材を全社的に集中管理しており、これは事業部単位で採用・昇進を決めるA型企業と対照的です。

　このように青木理論は私の現場感覚にぴったりだったのですが、実は理論的にも、効率的であるのは、この組み合わせだけで、他のCI-CPとDI-DPは非効率になるというのです。つまり「組織的に有効であるためには、雇用契約は情報側面とインセンティブの側面において、双対的に分散化と集中化を結合する必要がある。この要請を満たす2つのパターンがCI-DPのA型と、DI-CPのJ型である」（p.149の第1双対原理を私流に読み替え）というのが青木理論のエッセンスです。

・青木の分析のその後

　このような理論の含意は何でしょうか？　青木とともにスタンフォード大学と縁が深かった故林敏彦が、書評で次のように述べているのは、核心をついています（『経済研究』42巻1号、1991年）。

　企業組織にとって最も重要なことは、個別要素を組織化するによって要素価値の単純和を超えるレントを生み出すことであり、その組織レントの分配は、経営者が仲介する株主と従業員との間の協力ゲームの解として、利潤と従業員福利に加重された目的関数を最大化するように行われる。こうして著者は、株主利益（株価）の最大化を目指す新古典派的企業と労働者一人当たりの付加価値を最大化する労働者自主管理企業の中間的存在として日本企業を位置づけ、企業に参加する資本の提供者、経営者、従業員の3者の間の協力ゲームの安定的均衡としてその企業行動を理解しようとする。

　これは当時の日本企業の内部分析として出色と思われましたが、その後の変化で色あせてしまったのは、残念なことです。その原因は、どこにあるのでしょうか？　著者が亡くなったため、日本企業のパフォーマンスが落ちたため、インターネットが経済のルールを変えたため、あるいはソ連の崩壊によって純粋の「資本主義」が優位に立ったため？　学問には終わりがないようです。